论民法典分则中担保制度的独立成编

【作者】张素华（法学博士，武汉大学法学院教授）。【来源】《法学家》2019年第6期“视点·民法典编纂研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

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摘要：担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编，人为造成了人保与物保制度的割裂，增加了法律适用的难度。“担保物权”本身是一个历史的误读，禁锢了担保方式的发展和自我完善，抵押权、质权、留置权并不具备物权的本质属性。无论从担保制度的历史演变，还是从担保制度的功能以及在当代的发展来看，支配性并不是担保的本质特性，也不属于优先权范畴。担保制度只是确定债权实现顺序的制度工具。从担保制度的历史演变和体系形成的过程看，担保方式不断推陈出新，是社会交易需求的体现，担保方式本身具有不断发展变化的内在原动力和需求。当代担保制度的设计必须满足市场多元化的要求，担保制度的独立成编既可以保持担保体系的开放性，也有利于实现担保制度的统一，践行民商合一的立法理念。担保制度在民法典分则中独立成编将不失为新时代背景下的创新性选择。

《法学家》2019年第6期目录摘要（总第177期）

目 录

一、担保物权性质之再考证

二、担保制度的历史演变及当代诉求

三、担保制度在民法典中独立成编之证成

结语

一、担保物权性质之再考证

　　在大陆法系国家和地区，对担保物权的性质没有形成统一的认识，即便在开创担保物权体系的德国，学界对于担保物权的性质也有不同看法。大陆法系国家对于担保物权的性质主要有物权说、债权说和中间权利说三种不同观点。但担保物权属于物权在中国似乎已成定论，少有学者对此提出疑问，在一般意义上否认其物权属性而主张其为债权的观点，现已十分少见。尤其是随着《物权法》的颁布，担保物权正式成为与所有权、用益物权并列的一类物权，之后再无人对之提出质疑，以至于在《担保法》与《物权法》发生冲突时，《物权法》仍基于新法优于旧法的原则优先适用，这说明《物权法》已经对担保物权的性质下了结论。然而，随着新型担保方式的不断涌现，民商合一的融合发展，确有必要重新审视其性质，担保物权的狭隘定位，将束缚担保方式的发展与创新。

　　(一)担保物权性质之争

　　关于担保物权的性质，有三种不同的学说：分别是物权说、债权说以及中间权利说。

　　1.物权说

　　持此观点的学者以德国的沃尔夫、维斯特曼和日本的我妻荣为代表。沃尔夫指出：“担保物权是物权，为对物之负担也。其具有物权的绝对性，对所有有害于担保物权之担保力的行为得请求排除之。”维斯特曼指出：“担保物权乃藉着拍卖权，在债权人与所有人间产生一定关系，此种关系为典型的物权请求权关系，而非所有人之给付义务关系。”日本学者我妻荣指出，物权的支配性不一定非表现为对标的物的现实占有不可；担保物权人对标的物的支配，主要指的是对标的物的货币价值的支配而非对其实体的支配。持物权说的主要理由可总结如下：第一，从物权的基本特征看，担保物权具有支配性、排他性和追及性。第二，从优先受偿的角度看，优先受偿性是物权的基本属性，担保物权具有优先受偿的效力。第三，从担保物权标的物的范围看，权利作为担保物权客体不能成为否定其为物权的理由，因为担保权本质上为价值权，一切可以交换或者让与的财产权利均可成为担保权客体。

　　2.债权说

　　持此观点的学者以德国的若姆和日本的加贺山茂为代表。若姆指出：“债权人无自己的执行权，非借国家之强制执行不可，故非属于具有支配性的物权。因此现代之抵押权人并不具有任何私权上之力的构成，而债权的本质为‘无力’的构成，故非把抵押权亦列入债权的领域不可。”加贺山茂指出：“担保物权不是物权，只不过是为担保债权的实现，根据法律，或根据当事人的合意和公示，对一定的债权赋予优先清偿的权能。”债权说的主要理由可总结如下：第一，担保物权不具有支配性这一属性，与物权存在根本上的差异。第二，债权的受偿虽受到债权平等原则的制约，但也有例外的情况存在。第三，将权利纳入担保标的物的范围本身就说明了担保物权不是物权。

　　3.中间权利说

　　持此观点的学者以法国的卡尔波尼埃、德国的基尔克和日本的高岛平臧为代表。卡尔波尼埃提出的“中间状态的权利”理论、基尔克提出的“物上债务”理论和高岛平臧提出的“准物权”理论，其实质都在强调，担保物权是介于物权和债权之间的一种中间性权利。持中间权利说的主要理由可总结如下：第一，权利人在担保期间有权支配担保物的价值，这表明担保物权具有物权性的一面；但这种支配必须借助于担保物所有人的协助才能完成，这又表明担保物权具有债权性的一面。第二，权利人向法院提出的优先受偿请求权，针对的是担保物所有人，在这个意义上担保物权具有债权性；但担保物所有人发生变更时，担保物权仍然能够继续存续，在这个意义上担保物权又具有物权性。

　　(二)担保物权性质之考问

　　就我国而言，大多数学者都持物权说的观点，也有学者认为担保物权是一种优先权，还有学者认为担保物权是一种未来所有权。当下，赋权路径成为法学研究中的一种典型方法，这种方法固然可以通过预设的权利保护模型提供现成的保护路径，但某种特定性质的权利却往往不具有完全的涵括能力。比如对于担保物权来说，物权说、债权说都有不能自圆其说的缺陷，中间权利说则是典型的骑墙派。对于担保而言，作为一种保障债权实现的外在附加方法或者手段，本身就包括债权方式的担保和物权方式的担保，如果一味强调担保权的物权性，那就意味着债权性担保和物权性担保的割裂，物债二元体系的固守将使得那些不具有典型性的担保方式无处可去。

　　1.担保物权不是物权

　　传统物权理论认为，直接支配性和排他性是物权的本质属性。按照此种判断标准，所有权和用益物权属于物权自无异议，而担保物权则不具备任何支配的效力。抵押权从设立到消灭，抵押权人不能对之实施任何直接支配行为，抵押无需转移占有，债务按约定履行，抵押权自然随之消灭，即便债务没有按约定履行，抵押权人也只能请求以变卖或者拍卖担保物的价款优先受偿，如果直接约定将担保物归为己有，则会被认定为属于无效的流押条款。担保物权之所以被误以为是物权，最主要的根源在于抵押、质押和留置都设立在特定的物之上，随着抵押质押客体的多元化，浮动抵押制度的构建，尤其是权利也可以成为抵押的标的时，再将担保物权定性为物权恐怕有些牵强和不妥。物权理论对担保物权的解说呈现出捉襟见肘的局面，比如《物权法》第191条关于抵押物的转让问题，很多学者批评其规定得不合理，认为抵押物的转让不应受制于抵押权人，但理由总是很别扭，归根结底在于其自身认为抵押权是物权，与所有权具有同等性，允许抵押物自由转让侵犯了抵押权。殊不知抵押权本身并不是物权，其只是抵押权人享有的一种顺序利益，该顺序利益附随于抵押物以及抵押物的替代物。

　　有学者为了掩盖担保物权的非物权性，编排出了以下看似顺理成章的说法：用益物权支配物的使用价值，担保物权支配物的交换价值。该结论流传甚广，甚至成为法学本科教材的通说。学者们在此试图运用政治经济学的商品二重性原理，但政治经济学中商品的二重性是使用价值与价值，并非使用价值与交换价值。交换价值是商品交换的关系和比例，是一种因交换而产生的量度关系，那么在交换之前只可能预测交换价值，并无现实的交换价值。既然交换价值本身都不确定，谈何支配？如果说担保权人有支配的效力，充其量只能说其可以支配拍卖或变卖担保物所得的价款。然而，这其实是对拍卖价款的取得行为，而非支配行为。而且在很多情况下，即便抵押权人享有抵押权，对于债权的实现依然毫无价值，比如抵押权人申请对抵押船舶进行拍卖，结果拍卖所得的价款只能用于勉强支付船舶停靠港口的税费，抵押权人一无所获，抵押物对于抵押权人毫无支配价值可言。

　　2.担保物权不是债权

　　担保制度与债权密不可分，它是为了确保债权的实现而存在的，担保制度的设置增加了债权实现的可能性。尽管两者存在很多相同之处：两者都将价值的移转作为权利设立的目的；两者的权利实现之时即是权利的消灭之时；两者都以将来发生的事为目的。但是，债权与保障债权实现的方式是有根本区别的：第一，担保物权可以直接优先受偿，权利的实现不需要担保人的辅助行为；债权则是一种请求权，权利的实现需要债务人的辅助行为。第二，担保物权以对担保物的优先受偿为表现形式；债权则以债务人对义务的履行作为表现形式。第三，担保物权针对的是担保人的特定财产，表现为特定财产上所负担的一种有限责任；债权针对的是债务人的一般财产，表现为一般财产上负担的一种无限责任。

　　有学者通过担保物权的优先受偿性来说明其债权性，认为担保物权与债权都是间接地支配物，但由于担保物权具有优先清偿功能，所以相对于一般债权而言，有担保的债权是受到优待的债权。其实，担保物权最本质的属性就是优先受偿性。特别是在面对多个债权人时，最能体现担保物对担保权人的重要性，因为担保权人可优先于其他债权人就担保物变卖的价款受偿。这种说法看到了担保物权所具有的优先受偿的功能，但却误将之作为债权的一种附属属性，混淆了担保物权的功能和本质之间的关系。也有学者认为抵押权、留置权以及让与担保都是基于担保合同设置，因此应将担保物权作为债权放在债编予以规定。这一说法显然值得商榷。一项权利形成的原因并不会影响权利的定性，也就是说，这一权利是基于合同还是其他原因而产生，与权利的性质没有太大的关系。

　　(三)担保制度的本质——确定债务履行顺序的制度工具

　　担保只是一种确保债权实现的方式和手段，同一债权可以同时存在多种担保方式。担保物权的性质之争，充分说明了担保物权作为物权编成员并不是天经地义、不容置疑的。同时从域外他国所采行的立法体例来看，将担保物权作为物权的一种类型予以规定也并非一统天下。那么，担保物权的本质究竟是什么？采取何种立法模式才更加符合中国国情？

　　为了防范债务人不履行债务的风险，法律设置了债权人的代位权和撤销权两项制度，以此来保全债权。但是，由于这些措施监督成本高昂、监督手段疲软以及商业风险的存在等缺陷，其往往并不能消除债权人的后顾之忧。保证作为人的担保虽然可以起到增信的效果，但保证的功效与担保人的一般财产状况有关，债权的经济价值仍然依存于担保人之人的要素。有鉴于此，“物的担保”制度，包括抵押、质押以及留置适时出现了。物的担保，作为近代社会主要的信用制度而存在是具有意义的。从担保物权的产生来看，其主要功能是为了保证债务人的清偿能力，那么优先受偿性自然是担保物权的应有之义。所谓优先受偿性，是指当债务人不履行债务或破产时，担保物权人得就担保物之价值优先于其他债权人而受偿。如果进而认为抵押权是优先权，这实际上是混淆了担保权的优先受偿性与优先权。

　　优先受偿性与优先权不同，担保虽然具有优先受偿的功能，但其并不是一种权利，它只是保障债权实现的一种制度安排，在多个债权之间实现顺序利益。好比患者在医院排队挂号就诊，当日号满就得改期重新排队。对于担保物权法律性质的认定，我们可以超越赋权路径，这样就可以避免固有权利的限制与制约，构建更具开放性和与时俱进的担保体系。考察一下优先权的本质和缘起可知，优先权或者优先效力，是传统物权法理论一直津津乐道的物权法理。但奇怪的是，关于物权的优先性并没有获得一致的认同。关于物权的优先性有三种不同的说法：一则认为优先权是指物权具有比债权优先行使的效力；二则认为优先权是指一种物权优先于另一种物权；三则是综合说，认为优先权是物权优先于债权和一种物权优先于另一种物权。对于这三种说法，其实只要驳斥前两种说法，第三种说法就不攻自破了。对于物权优先于债权，一般是指同一标的物上既有物权，也有债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权均有优先于债权的效力。持这种观点的学者经常所举的例子就是一物二卖，先取得物之所有权者优先于先订合同者。该例子并不能说明物权优先于债权，它仅仅表明履行完毕的债权优先于未履行的债权。在《物权法》起草过程中，曾经以专条明确规定物权优先于债权，但正式出台的《物权法》废弃了该条规定。所谓担保物权优先于债权，其实质只是有担保的债权优先于无担保的普通债权。同时优先权的提法也无法解释在同一担保物上存在多个抵押权时，第一顺位的抵押权优先于第二顺位的抵押权，同为抵押权也存在先后顺序之分。这充分说明担保物权的本质并不是优先权，担保物权只是为保障债权的履行而用以确定履行顺序的制度安排。

　　担保物权的优先受偿性发生在有担保的债权与一般债权之间。正如有学者形象描述的那样：担保权人该不该优先受偿，是债权人之间讨论的问题，原则上不影响债务人的利益，所以，破产会议上常能见到债权人之间相互争得面红耳赤，而债务人坐在一边悠闲地抽烟喝茶。担保物权的价值就在于使设定了担保物权的债权不再受“债权平等原则”的约束。考察抵押权、质权和留置权的相关定义可以看到，这三种担保物权的落脚点都在优先受偿性这一特征上。从某种意义上说，担保物权并不直接体现出财产利益，它只是一种顺序上的优势或便利，使有担保的债权比一般债权优先得到清偿。这种优势或者便利更多的是功能上的意义，绝不会因此而产生新的财产利益。此外，优先受偿性也只是一种受偿的可能性，担保物权并不能保证债权必然得到受偿，其往往会受到担保物的价值和有关法律规定的限制。因此，担保物权的内容表现为债权的优先受偿性，并不会直接给担保权人带来财产上的利益，它并不是一项独立的权利类型。

　　综上所述，担保物权既非物权也非债权，担保制度本身诞生于实践需要，并随着实践需求而日益丰富，其属于交易增信的制度发明，其主要功能在于确定不同债权之间的履行顺序。正是因为有了这一制度发明，交易的广泛性与效率性才得以实现。

　　二、担保制度的历史演变及当代诉求

　　(一)担保制度的历史演变

　　1.罗马法中担保制度的起源

　　担保制度起源于罗马法中的信托质，它是指债务人以“曼兮帕蓄”或“拟诉弃权”的方式，将物的所有权转移给债权人以担保债务清偿，并附带约定债权人于债务清偿后返还原物。在罗马法发展的初期，信托质广泛地运用于借用、寄托、担保，甚至扩大适用于夫权的取得、奴隶的解放和遗产的继承等方面，但适用最多的还是借贷，并逐渐演变为担保债权实现的主要方式。随着交易的发展，担保的需求不断扩大，信托质也逐渐暴露其弱点：第一，信托质的适用范围十分有限，并不适用于外省土地等略式转移物，外国人也不能援用此项制度；第二，债务人将承担很大的风险，如果债权人违反义务处分标的物，债务人可能因此而蒙受巨大的损失；第三，不利于充分发挥担保物的价值，担保物只能供给一个债权人作担保，使债务人失去了利用该担保物向其他人借贷的可能。正是由于上述缺陷的存在，信托质逐渐被质押制度所取代。

　　质押与信托质相比有了很大的进步：第一，任何债均可以由质押加以保障；第二，质押可以由债务人或第三人设立；第三，任何可转让物均可成为质押的标的。不过，质押制度依然存在缺陷：一方面，质物交付后可能影响债务人的正常生产生活；另一方面，一些不动产及不动产上设立的用益物权不易交付。正是由于质权制度给出质人带来了很大的不便，抵押制度作为一种不转移占有的担保方式应运而生。例如在租赁土地的情况下，质押制度要求承租人交付农具或家畜作为担保，但交付农具或家畜后承租人就无法耕作；抵押制度允许不交付农具或家畜而设立担保，如果届期债务不能清偿，抵押权人可以提起“对物诉权”，扣押提供担保的农具或家畜。但是，由于罗马法中并没有抵押登记制度，抵押物很难与抵押人的其他财产区分开来，当抵押人将抵押物转让给第三人时，抵押权人难以追及抵押物来实现抵押权；在同一物上设定数个抵押权时，抵押人很可能与后顺位的抵押权人串通，从而损害前顺位抵押权人的利益。正是基于上述原因，抵押的出现并未完全取代质押，而是与之形成了并行发展的局面。

　　留置权在罗马法中并不是一项独立的担保权，只是作为一种抗辩权而存在，是双务契约中当事人享有的一种欺诈抗辩权。罗马法中的留置，是指如果债权人对债务人也负有债务，在债权人请求债务人履行债务时，债务人可以债权人未清偿债务提出抗辩。优士丁尼《法学阶梯》I.2，1，34提到了欺诈抗辩意义上的留置权：在他人木板上作画的人，可以取得画和木板，但必须向木板的所有人支付木板的价金；如果作画人拒绝支付价金，由木板所有人占有画像，并可以恶意欺诈的抗辩驳回作画人的请求。此处的抗辩就包含留置的内容，但这种留置权只能对特定人行使，并不像物权那样具有对世效力。此时的留置还只是对特定人的抗辩权，与现代意义上的留置权有很大的不同。

　　罗马法中的保证，最初以允诺保证的形式出现，它以要式口约方式作出，其主体只限于罗马市民。随着移居罗马的外国人逐渐增多，出现了对罗马市民和外国人都适用的诚意允诺保证。这两种保证反映出立法者有意减轻保证人的负担，但这样又难以确保债权的清偿。于是在共和国后期出现了诚意负责保证，它也是一种要式口约，对债权人更为有利，但却加重了保证人的负担。为了克服要式口约的形式主义缺陷，在帝政时期又发展出委托保证和简约保证，这两种保证都表现为简便的协议，只是在适用对象上有所不同。罗马法中的保证是通过一项新债来担保已经设立的债，因而其实际上是从属于主债的附加债，这表现在两个方面：第一，保证债务不得重于主债务；第二，保证人具有先诉抗辩权。可见，罗马法中保证同样是保障债权实现的一种方式，并随着经济发展的需要而不断演化出多种形式。

　　2.大陆法系担保制度的形成

　　《法国民法典》首次完成了担保方式的聚合，这与法国学者让·多马(Jean Domat)的贡献密不可分，他所著的《在其自然秩序中的民法》一书对1804年《法国民法典》的制定产生了重大影响，在学说上最早把所有的担保形式拢在了一起。多马构建的民法体系包括三部分：一般规定、债和继承。其中，债是多马立论的基础，其著作的第一卷就是围绕债展开的。第一卷第三编将各种担保方式都放到了一起，甚至认可了债务人连带责任的担保性，只是未规定留置权的相关内容。不过，多马在物债二分的问题上仅仅看到了债，物权只是偶然地作为债的结果或强化而出现。在1804年《法国民法典》中，担保制度被规定在第三编“取得财产的各种方法”，包括第十四章保证、第十七章质押以及第十八章优先权及抵押权。《法国民法典》第三编基本采用了多马著作第三编的体系。与罗马法相比，《法国民法典》具有以下特点：第一，各种担保方式被聚集起来，形成了统一的担保体系；第二，担保和各种契约一起规定在第三编，因而可以认为担保附属于债法；第三，没有对留置这种担保方式进行规定。不过，在《法国民法典》中，质押是作为一种契约予以规定的，同时，《法国民法典》中只有“财产”意识，没有严格地区分“物”和“物权”概念，抵押权和质权被作为债权的担保纳入债法体系。因此，《法国民法典》只是将债的担保方式聚合起来，并没有把它们与物权联系在一起。

　　抵押、质押和留置归入担保物权，并作为他物权之一类，始自《德国民法典》。在德国法族的民法理论中，物权法呈三国式的结构。三国式物权法体系的形成必须以物权法从物法中独立为前提。1897年的《德国民法典》区分了物权与债权，并设立了单独的债权编和物权编，且在物权编中规定了担保物权。可见，《德国民法典》将物的担保纳入物权法，明确了担保物权的物权性质。众所周知，德国是概念法学的发源地，概念法学认为，法学与法典是完美无缺的论理体系，通过逻辑的演绎和推论，所有的法律问题均可得到自动的解答。概念法学构建了精致的法典体系，成为法教义学的分析工具，但法学作为一门实践性科学，它是以千姿百态千变万化的社会生活为调控对象的，不可能像数理逻辑那样总能进行精准推理。法教义学与法社会学的冲突在某种意义上证实了这种矛盾的存在。将担保物权纳入物权体系，限制了担保方式的发展和自我完善。

　　从上述担保制度的历史演变和体系形成的过程看，担保制度是与交易行为相伴而生的，担保方式也随着交易需求的多样化而逐步丰富完善。这充分说明担保制度的发展是与经济的运行紧密相连的，担保制度本身具有不断发展变化的内在原动力。担保制度的设计应以满足市场多元化的需求为己任。

　　(二)担保制度的当代诉求

　　担保制度在现代经济体系中扮演着不可或缺的角色。借由担保法制以提升信用或降低授信风险，乃是现代社会中拓展经济活动的一大手段。担保作为一种确定债务清偿顺序的制度安排，应充分尊重私法自治原则，担保方式的选择只要不违反法律强制性规定，不违背公序良俗，就应该认许其对债权提供的保障。然而，物权法中的物权法定原则则成为担保方式发展的桎梏。许多新型担保方式都因为物权法定原则的原因而难以得到认可。尽管学界对该原则提出了缓和的方案，但物权法定原则依然在《民法总则》和物权编中存续，这充分说明物权法定原则短期内是不会被放弃的。担保物权置于物权编，就必然受限于该原则的制约，除非担保物权从物权法中逃离。

　　物权法定原则的主要内容有二：第一，当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权，学说称为“类型强制”；第二，当事人不得创设与法定物权内容相悖的物权，学说称为“类型固定”。确立物权法定原则的理由主要包括以下几个方面：第一，维系国家的基本经济制度，建立物权体系；第二，便于物权公示，确保交易安全与便捷；第三，提高物的可转让性，降低交易成本；第四，物权法定限制物权的分裂。大陆法系国家对物权法定原则有两种不同的立法模式：第一，法律并不明文规定物权法定原则，只是列举出各种不同类型的物权，通过判例与学者的解释总结出物权法定原则。法国、德国民法典采取的就是这一模式。第二，不仅在法律中列举出各种不同类型的物权，而且明文规定物权法定原则，由总则中的原则和分则中的具体物权共同构成物权体系。日本、葡萄牙、韩国民法典采取的就是这一模式。英美法国家的财产法虽未接受物权法定原则，但是法院在实践中很少创设新的财产权种类，只是在对财产权内容的限制上远没有大陆法系那么严格。我国《物权法》采用的是第二种模式，其第5条明确规定了物权法定原则；值得注意的是，《民法总则》第116条也对物权法定原则作出了规定，仍然采用的是严格的物权法定主义，当下民法典编纂中放弃物权法定原则是不现实的。

　　应该看到，物权法定原则对于物权和债权的区分具有极大价值。可以说，物权和债权的二元划分与物权法定原则是相辅相成的，一国或地区的民事立法只要承认物权与债权的划分，就必然坚持物权法定原则，否则物权与债权就变得难以界定。不过，物权法定原则也存在缺陷，现行法律无法将所有的物权形态囊括其中。德国学者基尔克就批评道：“物权的种类和社会经济生活是密切相关，相辅相成的。随着现代社会的发展，传统的物权种类体系已经越来越不适应现代社会发展的要求了。仍然坚持严格的物权类型强制原则，并且限制新型物权种类的诞生，已经越来越不适应现代社会了。”就我国而言，《物权法》实行严格的物权法定主义，但对物权种类和内容的规定却严重供给不足。特别是对于担保物权的种类，《物权法》仅规定了抵押权、质权和留置权三种，以至于其他在实践中得到广泛应用的新型担保方式无法得到认可。这种模式限制了担保方式的多元化发展路径，减少了交易增信的通道。

　　现实中许多担保方式得不到认可，主要就是因为违反了物权法定原则，其中最为典型的代表就是让与担保。许多国家和地区都未在制定法中对让与担保予以规定，仅通过学说和判例加以承认。例如，让与担保在德日民法典中就未获规定，但在学说和实务中均得到了承认，并且在社会上盛行。在我国《物权法》制定过程中，对于是否应该将让与担保纳入担保物权，形成了肯定说与否定说两种不同的观点。让与担保虽最终没有被纳入《物权法》，但在我国的实际生活中，运用让与担保制度的场景却不在少数。比如我国房地产交易中经常使用的按揭制度、进口押汇和融资融券等。根据“法合实验室”的统计，“中国裁判文书网”公布的裁判文书中，涉及让与担保的案件在2012—2016年间分别为6、26、82、263、311件，这也充分说明，让与担保在实际生活中越来越得到广泛的运用。让与担保的制度优势日益为实践所认可，但由于让与担保在立法上没有被确认，这导致司法裁判无所适从。

　　物权法定原则有如一道围墙，围墙之内是法律明文规定的行之有效的物权体系，围墙之外则是经济生活中事实上被人们运用的各种支配物的权利。在我国目前三国式的物权结构下，各种新型担保想要进入围墙之内就不得不跨越物权法定这一门槛。面对这一事实，诸多学者主张物权法定的缓和主义，并提出了种种缓和物权法定的方法。这些方法包括：第一，对物权法定中的“法”作扩大解释，将其外延扩大到行政法规、司法解释以及习惯法等；第二，在物权法中规定物权法定缓和的条文，将法律未做规定但符合物权性质的权利视为物权；第三，允许当事人对特定的债权进行登记，并承认登记后的债权在不改变性质的情况下具有绝对效力。然而上述各种物权法定缓和的方案都存在着难以自圆其说的毛病。第一种方案无法破除物权法定原则设置的障碍，而且不当扩大法的外延会影响整个物权体系的统一；第二种方案则可能会造成《物权法》与《民法总则》的矛盾，且有废除物权法定原则改采物权自由主义之嫌；第三种方案则打破了物权和债权区分的界限，这无疑是对我国物债二分财产权体系的颠覆。在我国民法典仍然遵循严格的物权法定原则的背景下，我们需要考虑的是如何在这一前提下对新型的物权类型予以规定。

　　总结现实中涌现的各类新型物权就不难发现，大多新型物权类型都产生于担保领域，如果将担保法从物权法中独立出来，就可以顺理成章地摆脱物权法定原则的桎梏。首先，独立的担保编可以对新型担保方式统一进行规定，无须受制于物权法定原则。其次，独立的担保编还可以避免担保方式究竟是债权性担保还是物权性担保的争议。例如，对于让与担保，有人认为是物权性担保，应该通过物权法来规制；有人认为是一种债权性担保，应该通过合同法来规制。如果担保独立成编，无论让与担保的性质如何，都可以将其在担保编中予以规定。再次，独立的担保编所具有的开放性将使民法典更加与时俱进。独立的担保编中可以设立总则，对各种担保方式进行一般性的规定。如果出现民法典中没有规定的新型担保，则可以参照适用这些一般性的规定，扩大担保编的规制范围。

　　三、担保制度在民法典中独立成编之证成

　　如前所述，无论从担保制度的起源与发展历程来看，还是从担保制度的本质来说，担保制度都具有在民法典中独立成编的必要与可能。

　　(一)担保制度在民法典中的不同定位模式

　　1.大陆法系国家对担保法的不同定位

　　由于大陆法系国家对担保权性质存在不同认识，担保制度体系形成了两种不同模式，即法国模式与德国模式。

　　法国式担保制度体系的特点在于：将各种担保方式作为保障债权实现的手段集中在一起规定。如改革前的《法国民法典》就将保证、定金、质押、优先权和抵押权规定在第三编“取得财产的各种方式”中。2006年改革后的《法国民法典》则是将人的担保和物的担保放在独立的一编中规定。法国模式形成的主要原因：一方面，从历史渊源上看，《法国民法典》继承了查士丁尼《法学阶梯》的“三分法”编排体例，只有“财产”的概念而不注重对物权和债权的区分；另一方面，从制度功能上看，《法国民法典》中的抵押、质押等担保物权，仅仅具有为债权提供担保的功能，与人的担保的目的是相同的，即强化财产流转所必须的信用机制，确保通过债的方式顺利实现财产权利的让渡。采用法国模式的有葡萄牙、西班牙以及意大利等国的民法典。

　　德国式担保制度体系的特点在于：根据各种担保方式的不同分别在物权编和债权编中加以规定。如现行《德国民法典》就将抵押权、土地债务、定期土地债务、动产质权和权利质权这些具有物权性质的担保规定在物权编中，而将保证和定金这些具有债权性质的担保规定在债权编中。德国模式形成的主要原因：一方面，从历史渊源上看，《德国民法典》是以查士丁尼《学说汇纂》的“五分法”为蓝本，物权和债权被严格地区分开来，不同性质的担保自然不能规定在一起；另一方面，从制度功能上看，《德国民法典》中的抵押权和土地债务等担保方式基于其价值权的本质属性，其功能不仅在于以其价值为债权提供担保，更在于以其价值作为投资标的直接参与企业融资。瑞士、奥地利以及日本均效仿德国在物权编中规定了担保物权。

　　2.我国学理上对担保法的不同定位

　　我国学理上对担保物权的性质有物权说、债权说以及优先权说三种不同认识，由此产生了学者们对担保法在民法典中的三种不同定位。二元定位说，即将担保物权规定于物权编，保证和定金则规定于债权编。持这一观点的学者认为，我国民法典在规制担保时，应该将《担保法》的内容分为物的担保和人的担保两部分，前者放在民法典的物权编中规定，后者放在债法或合同法中规定。债权定位说，即将担保物权和保证、定金均规定于债权编。持这一观点的学者认为，抵押、质押、留置三种担保方式，放在物权法和债法中规定都有一定道理，但比较起来还是放在债法中更好。独立定位说，即在民法典中设立独立的一编对担保进行规定。持这一观点的学者虽然都支持担保法的独立，但对于如何构建独立的一编来规定担保又有不同看法。有学者认为，担保物权在民法典中既可以作为债的担保方式规定于债编，也可以作为优先权的一种规定于优先权编，而后者是一种更有优势的选择。也有学者认为，民法典应该设立单独的担保权编与物权和债权并列规定，保证和定金则基于其债权性质放在债权编中规定。

　　就二元定位论来说，首先，由于担保权在本质上是一种确保特定债权优先受偿的制度安排，与对物进行直接支配的物权具有本质上的不同，其已经丧失了被纳入物权法体系的理论基础；其次，将担保制度肢解为物的担保和人的担保分别进行规定，各种担保方式之间的相互冲突无法通过有效方式予以协调；最后，物权法定原则导致许多担保方式无法得到认可，压缩了担保制度的发展空间。对于债权定位说而言，首先，从担保权的优先受偿性这一属性来看，其同样丧失了被纳入债权法的理论基础；其次，将担保权规定在债权编中，不能彰显出其独立的制度价值，反而会导致对担保权性质的错误认识；最后，各种担保方式种类繁多、内容丰富，将整个担保制度都规定在债编中会造成债编条文的膨胀。对于独立定位说而言，虽然都认同担保法的独立，但独立的程度各有差异，其中徐洁教授主张的独立依然是割裂式独立，债权式担保和物权式担保的区分依旧存在。

　　3.我国立法上对担保法的不同定位

　　我国现行担保制度体系是在1986年的《民法通则》基础上发展起来的，根据《民法通则》第89条的规定，债的担保共有四项内容，分别是作为人的担保的保证、作为金钱担保的定金以及作为物的担保的抵押和留置。从该条所处的位置来看，其位于《民法通则》第五章民事权利第二节债权中，虽然立法者并未明确担保权的权利性质，但至少说明抵押权和留置权并不是物权，只是和其他担保方式一样为了保障债的履行而存在。从该条规定的内容上看，其只对抵押权和留置权两种担保物权作了概念性规定，且没有区分不动产担保、动产担保和权利担保。随后，1995年颁布的《担保法》对担保制度体系进行了全面而系统的规定。《担保法》分为七章共计96条，根据该法第2条第2款的规定，担保方式可以分为保证、抵押、质押、留置和定金五种。这实际上开创了一种全新的担保制度立法模式，即以一个单行法的形式囊括所有的担保类型。2007年我国《物权法》颁布时，根据《物权法》第2条第3款的规定，担保物权被明确地界定为物权，与所有权和用益物权一起构成了三国式的物权法体系。由此，《担保法》所构筑的担保制度体系被肢解，物的担保和人的担保分别定位在《物权法》和《担保法》中。值得注意的是，于2017年10月1日生效的《民法总则》仍然将担保物权界定为物权，该法第114条第2款完全复制了《物权法》的规定，这无疑给我国民法典构建统一的担保制度体系留下了隐患。

　　(二)担保制度的最新发展

　　1.域外民法典中担保制度的立法模式

　　考察世界上主要的民法典(如下表)可知，大部分国家的民法典将担保物权规定于物权编或债权编中，其比例分别达到29.17%和37.5%。此外，也有的国家的民法典将担保物权规定于民法典总则中，或者规定于财产法总则中，或者作为权利保护的一种方式，或者作为取得财产的一种方式，或者作为一种特殊的民事法律关系，甚或单独作为一编加以规定。根据表中的统计，我们可以得出以下结论：第一，从域外立法看，担保法置于物权编并非理所应当，也不是大多数国家的普遍做法，这一立法例的比例仅占29.17%；第二，将担保编置于物权编的国家大多是欧陆国家，其主要受到《德国民法典》的影响；第三，在债权编或者合同编中规定担保法的国家在比例上要大于将担保法置于物权编的国家，这进一步说明将担保法置于物权编并非天经地义；第四，担保法的立法模式除了置于物权编或者债权编这两种主要模式外，各国根据自己本国或者地区的立法传统、学理支持，有各种不同的做法，这也充分说明了立法模式的选择是灵活的，并非一成不变。

　　2.2006年法国担保法改革及启示

　　由于受时代经济发展的制约，1804年《法国民法典》所构建的担保权模式不可避免地存在缺陷。1804年《法国民法典》是一部18世纪农业经营法，几乎没有考虑到即将诞生的工业社会，它展示的景观并非都市风景，而是农村风景。同时，法国法是对担保非常敌视的法域，《法国民法典》的起草者认为对担保的干预要适度，要维护诚信的社会价值观，反对随意使用抵押权等担保方式。因此，《法国民法典》起草者没有设计较为细致的担保规定。正是由于上述客观和主观方面的原因，1804年《法国民法典》对担保法的规定较为随意。

　　随着社会经济的发展，法国也在不断地对民法典中的担保制度进行修补和完善。2006年3月23日，法国部长会议通过了第2006—346号《关于担保的法令》，并于同年3月25日开始生效实施。此次改革对法国担保法产生了两个方面的影响：在内容上，它对过去的担保制度进行了深度的变革；在形式上，它部分地改变了《法国民法典》的传统结构。“担保”被独立成为单独的第四卷。新生的第四卷“担保”又被分为“人的担保”和“物的担保”两编。《法国民法典》本次改革是为了适应时代发展，建立一种满足经济发展和刺激信贷所需、具有灵活性和务实性的担保物权制度。改革后的法国担保法具有如下特点：首先，担保制度体系更加严密。1804年《法国民法典》担保制度虽然统一了零散的担保方式，但各种担保形式只是毫无关联地被放在了一起。“担保”独立成卷后，则对各种担保方式重新进行了梳理，从而构建出一套更为严密的担保制度体系。其次，此次改革主要针对的是担保物权。保证的内容与改革前相比没有多大改变，只是在民法典中的位置发生了变化。但就担保物权而言，司法判例的精神和实践中新的做法被吸纳，增加了许多新的担保物权种类。2006年法国担保法改革创造了一种新的立法模式，担保在民法典中既不依附于物权法，也不寄存于债法，而是作为与它们平行的独立组成部分。这无疑为我国民法典的制定提供了一种可供参考的范例。

　　(三)担保制度独立成编的体系价值

　　1.避免人保与物保的人为割裂

　　在盖尤斯构建的法律体系中，除了人法和诉讼法外都是物法，由此形成了内容丰富、叙事宏大的物法体系。由于盖尤斯的物法体系过于庞杂，不能够适应实践发展的需要，后世的法学家和立法者对其体系进行了改造。其中，多诺完成了对物权和债权的区分，马伊诺则将继承权排除出物权之外，到1897年《德国民法典》颁布时，以有体物为基础的传统物权法体系终于建立起来。从盖尤斯庞大的物法体系到三国式物权法体系，庞大的物法通过不断地瘦身以实现自身体系的完善。上述分离运动使物权法体系趋于合理，将担保物权纳入物权体系也随之成为一种主流观点，三国式物权法体系似乎标志着物权法走到了尽头。然而，随着时间的推移，往日的主流观点也呈现出不合时宜的情景。传统物权理论主要来自于所有权和用益物权，很多规则并不能适用于担保物权。例如，《德国民法典》中的物权客体限于有体物，但各种财产性权利也可以成为担保客体，这无疑是三国式物权法体系的逻辑硬伤。因此，物权法有必要再次进行分离，将具有异质性的担保物权排除出物权法体系。

　　担保物权从物权法中分离后，基于与其他担保方式的同质性则有合并的可能，独立的担保编是基于担保方式的同质性而构建的，担保物权和其他担保方式的同质性表现如下：第一，各种担保方式的机理相同。担保物权通过在特定物上设置负担，将担保人的一部分财产特定化，赋予担保权人优先受偿的顺位利益以保障债权实现。保证则通过寻找新的责任财产，扩大责任财产的范围来强化债权的实现机会。定金则是以金钱这一特殊的物为中介，通过定金罚则的机制来实现担保目的。归根结底，各种担保方式都是通过增加信用(该信用可能来自于他人或者他物)来保障债权的实现。第二，各种担保方式的功能相同。无论是担保物权还是保证、定金等其他担保方式，其目的都是为了在债权实现的过程中增设信用。尽管各种担保方式的信用载体不同，但这些担保方式之间本质上没有差异，所不同的只是信用强弱有别，实现方式有所差别而已。此外，如果区分物的担保和人的担保分别进行规定，则会破坏整个担保制度体系的逻辑结构，甚至在某些情况下造成两者之间的冲突。例如，对于混合担保的责任承担，《担保法》第28条的规定和《物权法》第176条的规定就存在冲突，由于该两部法律的法律位阶是相同的，这就无端增加了法律适用的难度。

　　综上所述，担保物权从物权中逃离而与其他担保方式合并统一成为独立的担保编，是实现担保制度统一的必由之路，可以避免担保方式的人为割裂。

　　2.保持担保体系的开放性与调整对象的广泛性

　　2006年法国第2006—346号《关于担保的法令》改变了《法国民法典》的立法结构，担保编从此成为民法典中独立的一编存在。该次改革吸纳了司法实践经验，将很多实践中的新担保方式均纳入民法典。法国对担保法的改革使其充满了现代性，也反映出当代担保制度发展的趋势。就我国而言，传统物权思维还有很大的市场，不少学者都将三国式物权法体系奉为圭臬。然而，三国式物权法体系具有不可克服的逻辑缺陷，不仅限制了担保制度的发展，而且对现代社会中日益多元化的担保方式无法包容与应对。应该看到，物权法并不是财产法律制度的唯一模式，如果这个模式不能随着时代的发展而进化，变成一块化石是必然。那么，如何才能构建具有现代性的担保制度体系呢？答案就是必须立足于现实，法典不仅应当反映社会生活，还应当塑造社会生活。

　　现代性与开放性是相生相伴的，一部现代性的民法典必然也是一部开放性的民法典。民法典如果形成一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。将担保法设计为民法典中的独立一编将使其更加具有开放性。首先，独立的担保制度能够适应社会财富结构的变化。传统的社会财富结构主要表现为土地及对土地的各种权利。但是，现代社会的财富结构却发生了巨大的变化，能够用于担保的权利客体不再限于土地等有形财产，担保权客体的多元化是必然的，债权、知识产权等无形权利往往蕴含着超越有体财产的巨大价值。鉴于社会财富结构的不断变化，担保权的客体也应不断扩充，然而传统的担保物权制度则对此显得束手无策，独立的担保法则无疑更能适应交易需求，能够在独立的担保体系内提供制度供给。其次，独立的担保编能够满足新型担保方式的发展要求。由于各种主客观条件的制约，法律不可能穷尽所有的担保方式。随着社会财富结构的变化，新型的担保方式也将不断地涌现。在物权法定原则依然得以保留的情况下，未来民法典的物权编不可避免地偏于保守和僵化。独立的担保编则可以完美地避开物权法定原则，未来的民法典也会因此而更加具有活力。

　　正如学者所言，法典是根据今天和昨天的“现实”制定的，而它却要适用于未来；法典是根据法官、法学家的有限的认识制定的，而它却要适用于无限复杂的社会；法典一经制定出来就被固定化，而它要适用的对象却永远是活泼的、变动不居的。因此，构建具有现代性和开放性的担保制度体系，也是民法典因应现代生活的有效路径。

　　3.独立的担保编有利于民商合一理念的践行

　　在我国民法典制定过程中，一直存在着民商合一与民商分立的争论，这也直接关涉到担保制度的立法模式。有学者认为，从商主体营利性和商行为营业性出发，商事担保立法应凸显民商分立的制度价值。这一观点值得商榷。首先，民商合一式担保制度体系的构建符合民商法相互融合的发展趋势。近代商法典建立的基础是商人团体的习惯法，但如今商人和非商人之间的界限已经很难区分，再以商人这一主体来确定其行为性质早已不合时宜。同时，曾经典型的商行为已经融入社会生活的各个方面，民事行为和商事行为的界限实际上已经很难划分，将商事行为从民事行为中独立出来已没有必要。其次，民商合一式担保制度体系的构建也符合我国一直以来的立法传统。从《民法通则》到《合同法》，我国民事立法中一直坚持民商合一的体例，这为我国继续采行民商合一的立法模式积累了丰富的经验。最后，民事担保与商事担保只是适用领域的区别，在具体的规则设计上根据适用的对象有所不同，但其并没有改变担保的本质属性，将民事担保和商事担保统一置于担保法，还可以起到相互补充的填补功能。在民法典中设立独立的担保编，可以将商事交易的特殊规则与民事交易的一般规则整合在一起，从而达到相互补充的作用。

　　结语

　　尽管全国人大法工委向社会公开征求意见的民法典各分编对担保制度采取了割裂式的立法模式，担保物权不容置疑地被置于物权分编，保证和定金制度被置于合同分编，但该种模式存在的弊端上文已经作了详尽的分析。当下立法机构正在紧锣密鼓地开展民法典各分编的修订完善工作，增设担保编在许多人看来或许是痴人说梦，但只要民法典尚未最终颁布，我将为之鼓与呼。担保编的本质和功能决定了担保编具有相对的独立性，这就使得担保编的独立不会与其他各编发生体系冲突。而且我国《担保法》已经开创了独立的担保制度体系，独立的担保编设计具有相应的立法基础，担保法的独立成编应是新时代背景下民法典编纂的创新性选择。